Los Derechos Preferenciales en Materia Inmobiliaria: Un Caso para Estudio.

Por Othón Flores Juárez

 

En las operaciones inmobiliarias, desde la venta de un departamento hasta la de un centro comercial, existen elementos que acarrean normalmente el interés de las partes por obvias razones como el precio atribuido al bien inmueble, la identidad de los arrendatarios existentes, la tasa de ocupación o el monto total de rentas percibidas; sin embargo, la mayoría de las veces estos elementos no son los que acarrean la mayor importancia para el abogado involucrado en dicha operación.

Existe un análisis jurídico particular que siempre se debe de hacer previo a la ejecución de cualquier tipo de operación inmobiliaria, toda vez que las consecuencias de no realizar el mismo pueden ser costosas y desastrosas. Dicho análisis consiste en determinar la existencia o no de derechos preferenciales a favor de terceros respecto de una operación en particular.

A través de este breve artículo intentaré transmitir al lector las consideraciones básicas a saber respecto de los derechos preferenciales en materia inmobiliaria, a fin de que éste pueda determinar cuándo puede encontrarse frente a la existencia de los mismos. Asimismo, finalizaré analizando dos casos interesantes: (a) la posibilidad de renunciar anticipadamente en el contrato de arrendamiento al derecho de preferencia por el tanto, y (b) la aplicabilidad del derecho de preferencia por el tanto en caso de la venta de un centro comercial.

Es de suma importancia advertir al lector que la doctrina no es uniforme en esta materia y que usualmente existen planteamientos distintos, e incluso totalmente opuestos, respecto de diferentes aspectos de los derechos preferenciales. Considerando lo anterior, hago notar que el presente artículo refleja mis valoraciones respecto a cada uno de los aspectos aquí aludidos, y de ninguna manera busca oponer criterios o insinuar que estas valoraciones son verdad absoluta.

 

Concepto

Antes que nada, es necesario definir el concepto de derechos preferenciales en materia inmobiliaria. Son derechos preferenciales sobre inmuebles aquellos que, teniendo origen en la ley o en la voluntad, conceden preferencia a una persona respecto a otras, para la adquisición del dominio u otro derecho real o personal sobre un inmueble determinado, en el caso de que el propietario desee enajenarlo.[1]

En Derecho mexicano, a partir de la legislación, la doctrina[2] y la jurisprudencia, se distinguen dos especies o ramas de derechos de preferencia: (i) el derecho del tanto entre comuneros;[3] y (ii) los derechos de preferencia por el tanto.[4]

El derecho del tanto es el derecho que se confiere por la ley a los comuneros (copropietarios, coherederos, socios) para adquirir en igualdad de bases que un tercero, la parte de comunidad que un comunero desee enajenar.[5]

En este sentido, los elementos esenciales del derecho del tanto son: (i) su origen legal; (ii) la preferencia sobre un tercero; y (iii) la existencia del derecho ante la enajenación. El presupuesto para la existencia del derecho del tanto es la existencia de un régimen común previo sobre una cosa.

 

Diferencia entre derecho del tanto y derecho de preferencia por el tanto

A diferencia del derecho del tanto, el derecho de preferencia por el tanto (también conocido como derecho de preferencia) es la facultad pactada, en un contrato traslativo de dominio, para que el enajenante adquiera la misma cosa que enajenó, con preferencia que un tercero, si fuera el caso de que el adquirente deseare volver a enajenarla, o bien, es también la facultad otorgada a una persona, por el titular de un derecho transmisible si es que esta deseare enajenar, para que lo adquiera si lo desea, con preferencia a cualquier otra persona, ese derecho.[6]

A continuación, se esquematizan las diferencias y los criterios de distinción entre el derecho del tanto y el derecho de preferencia por el tanto conforme al desarrollo que han tenido en los tribunales de nuestro país.[7]

Derecho del Tanto Derecho de Preferencia por el Tanto
Plazo 8 días Muebles: 3 días.

Inmuebles: 10 días.

Origen Legal Consentimiento entre las partes en contrato, voluntad unilateral y legal
Sanción Retracto Daños y perjuicios
Transmisibilidad Se transmite a los herederos del copartícipe, o a quien quiera que adquiera los derechos, siempre y cuando se encuentre dentro del supuesto normativo Lo mismo aplica, únicamente cuando el mismo sea concedido por la ley

 

Es de particular importancia considerar que en la Ciudad de México, el artículo 2448-J del CCDF ha atribuido como sanción a la violación del derecho de preferencia la acción de retracto. El retracto es el derecho concedido al arrendatario para reclamar la opción de adquirir el bien arrendado, mediante el pago del precio de la venta, y la sustitución, en el lugar del tercero adquirente, en todos los derechos y deberes pactados con el arrendador, con el fin de evitar la nulidad de la compraventa realizada.[8] A mi juicio, la sanción es desproporcionada toda vez que se equipara erróneamente a la sanción correspondiente en caso de violación al derecho del tanto. Adicionalmente, hay que resaltar que la legislación de la Ciudad de México es prácticamente la única a nivel nacional que dispone el retracto en este caso, siendo que las legislaciones de los demás estados prevén solamente el pago de daños y perjuicios[9], razón por la cual es cuestionable la atribución de dicha sanción.

 

Casos en que son aplicables

Es importante tener en mente los casos en los cuales terceros pueden ser acreedores de derechos preferenciales, a fin de detectarlos inmediatamente y realizar el análisis legal necesario para determinar si hay que correr las notificaciones o, en su caso, obtener las renuncias correspondientes.

El derecho del tanto (o derecho de preferencia, según sea aplicable y se ha explicado anteriormente), conforme a la legislación actual, es aplicable en los siguientes casos:

(i) Copropietarios, conforme a los artículos 950 y 973 del CCDF.

(ii) Arrendatarios, conforme al artículo 2448-J del CCDF;

(iii) Condóminos: por regla general, el condómino tiene la libre disposición sobre su unidad privativa, sin embargo, será importante revisar el Reglamento Interno del Condominio para verificar que no exista la obligación de otorgar el derecho del tanto a los otros condóminos. En caso de que el inmueble en régimen condominal que se pretenda enajenar se encuentre arrendado, será necesario otorgar derecho de preferencia al arrendatario respectivo, de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal;

(iv) Materia Agraria, conforme al artículo 84 de la Ley Agraria;

(v) Entidades Federativas y Municipios, conforme al artículo 47 de la Ley General de Asentamientos Humanos.

En los casos anteriores, habrá que realizar un análisis jurídico con el propósito de determinar si los terceros cumplen con los requisitos establecidos en cada una de las legislaciones anteriormente mencionadas y si, por lo tanto, se encuentra el interesado frente a la aplicabilidad de derechos preferenciales.

 

Casos para estudio

  1. a) Renuncia anticipada al derecho de preferencia en el contrato de arrendamiento

Es práctica común para los abogados que se dedican a la materia inmobiliaria incluir en los contratos de arrendamiento (evidentemente, mientras se representa al arrendador), una cláusula por virtud de la cual el arrendatario renuncie de manera anticipada, desde la firma del contrato, a cualquier derecho preferencial al que pudiera tener derecho en el futuro en caso de la venta del bien arrendado.

La doctrina no coincide en cuanto a la posibilidad de renunciar anticipadamente a este derecho.[10] Para ciertos académicos, tales como Domínguez Martínez[11], dicha renuncia anticipada no es procedente toda vez que el derecho preferencial no existe mientras las condiciones de la venta propalada no se conocen, es decir, su existencia se inicia con la pretensión que el dueño tiene de vender el bien en ciertas condiciones; mientras que para otros, como Arce y Cervantes[12], existe una libertad plena para esa renuncia, la cual no afecta directamente al interés público y, por lo tanto, es totalmente válida.

En mi opinión, es necesario distinguir entre dos momentos: la existencia y, posteriormente, la exigibilidad del derecho de preferencia. No obstante el derecho de preferencia se hace exigible por un tercero, y éste se vuelve efectivo al momento en el que el dueño tiene la pretensión de vender el bien en cuestión, dicho derecho existe, sea por ministerio de ley o por acuerdo contractual, desde el momento mismo en el que se celebra el arrendamiento y, por esta razón, es susceptible de ser renunciado anticipadamente desde la celebración del contrato de arrendamiento.

 

  1. b) Derecho de preferencia en el caso de venta de centros comerciales

 Otro caso interesante para análisis es la aplicabilidad del derecho de preferencia a favor de los arrendatarios de centros comerciales, quienes conforme a sus contratos de arrendamiento o conforme a la legislación aplicable gozan de un derecho de preferencia para adquirir el local arrendado. Dicha legislación normalmente dispone[13] que los arrendatarios tendrán derecho de preferencia para adquirir el bien arrendado cuando (i) se encuentren al corriente en el pago de rentas, (ii) lleven 3 años arrendando, y (iii) hubieren realizado mejoras de importancia. A pesar de que no se cuestiona si dichos arrendatarios tienen el derecho de preferencia aludido para adquirir el local arrendado en caso de su venta particular, sí es cuestionable si el arrendador debe otorgar dicho derecho cuando lo que se está vendiendo es la totalidad del centro comercial.[14]

Pese a que en la práctica profesional propia existen posturas contrarias, considero que dicho derecho de preferencia no es aplicable cuando lo que se vende es la totalidad de un centro comercial por las siguientes razones:

(1) A pesar de que el local arrendado se encuentra comprendido y forma parte del centro comercial, dicho centro comercial es un bien distinto al local comercial objeto del contrato de arrendamiento, por lo que el derecho de preferencia no puede extenderse a la totalidad del centro comercial. En otras palabras, el objeto de la venta es distinto al objeto de la renta.

(2) En caso de que se otorgara el derecho de preferencia a todos los arrendatarios del centro comercial que cumplieran con las condiciones anteriormente mencionadas, y varios de ellos decidieran ejercer dicho derecho de preferencia para adquirir la totalidad del centro comercial, sería prácticamente imposible definir la prelación y quien podría ejercer efectivamente ese derecho, toda vez que no existen reglas ni criterios claros (los cuales considero indefinibles) para elegir al arrendatario(s) preferido(s).

Para ilustrar las dificultades descritas en el párrafo anterior, el lector puede servirse del siguiente ejemplo. Si el propietario de un centro comercial quisiera correr el derecho de preferencia a todos los arrendatarios del mismo que cumplieran con los requisitos pactados en la legislación correspondiente o en el contrato de arrendamiento respectivo, no existe una normativa que imponga una obligación al propietario para correr dicho derecho en un periodo determinado a cada uno de ellos; es decir, podría notificar a cada arrendatario en una fecha o tiempo distinto, siempre y cuando dichas notificaciones cumplan con el plazo previo a la venta exigido por la ley. En este caso, el criterio de primero en tiempo mejor en derecho no podría resolver la situación, toda vez que cada uno de los arrendatarios habría sido notificado en un momento distinto y, por lo tanto, no existiría igualdad de circunstancias en la notificación que hiciera válido este criterio.

En el foro, existen opiniones que ofrecen como posible solución el otorgamiento del derecho de preferencia a los arrendatarios que decidan ejercerlo, en proporción a la superficie que cada uno de ellos arrende respecto de la superficie total del centro comercial, creando así una copropiedad entre los distintos arrendatarios que decidan adquirir la parte alícuota que corresponda. Esta solución me parece vulnera la esencia del derecho preferencial mismo, toda vez que su ratio legis es precisamente la consolidación de la propiedad y evitar la pulverización de la misma.

(3) En términos generales, las legislaciones que regulan la materia en nuestro País, disponen que la notificación mediante la cual el propietario del inmueble informe al arrendatario su voluntad de venderlo, únicamente debe contener el precio, términos, condiciones y modalidad de la compraventa. La razón por la cual la legislación únicamente establece estos requisitos y no dispone la necesidad de proporcionar información adicional, tal como las características del bien inmueble, es que se presume que el arrendatario conoce el bien arrendado cuya titularidad se transmitirá.

 

Lo anterior lo hago notar toda vez que en la práctica – al menos en la propia – existen casos donde los arrendatarios interesados han solicitado información adicional acerca del centro comercial a ser vendido, tal como copias de los contratos de arrendamiento del resto de los arrendatarios de dicho centro comercial, y cierta información financiera, incluyendo la renta pagada por cada arrendatario y los gastos erogados por la administración del centro comercial. El sostener que el derecho de preferencia es aplicable en el caso de venta de un centro comercial y que, por lo tanto, los arrendatarios tienen derecho a recibir información adicional del mismo para valorar su adquisición, traería como consecuencia invariable la violación de un sinnúmero de disposiciones en materia de confidencialidad, privacidad y competencia económica, aplicables a las relaciones entre el propietario y cada uno de los demás arrendatarios.

 

Conclusión

Ante el panorama expuesto y los elementos presentados, considero que es de suma importancia para el propietario de cualquier bien inmueble que pretenda su venta, así como para sus abogados, conocer y mantener cierto dominio acerca de las cuestiones que rigen y regulan los derechos preferenciales, así como los requisitos para su aplicación, los distintos aspectos en los que estos pueden afectar o retrasar una operación inmobiliaria, y los posibles riesgos y consecuencias en caso de no dar a los terceros correspondientes la posibilidad de invocar su ejercicio.

El ejercicio de estos derechos, así como los presupuestos para su exigibilidad, muchas veces no son claros, por lo cual el análisis jurídico a ser realizado por el abogado es trascendental a la hora de determinar su aplicabilidad.

 

Othón Flores Juárez es ex alumno de la Universidad Panamericana, titulado con Mención Honorífica en 2016 mediante la exposición de la tesis titulada “Análisis del Contrato de Compraventa de Activos y del Derecho Inmobiliario en el Marco Jurídico Mexicano”. Othón formó parte de la práctica inmobiliaria de Ritch, Mueller, Heather y Nicolau, S.C. durante 4 años, y actualmente es miembro del equipo legal de Google México.

 

Bibliografía

[1] Cuevas, Carlos, “La influencia del Derecho Público en el Derecho Inmobiliario”, 1986, cit. por Miguel Alessio Robles en Derechos Preferenciales en Derecho Mexicano, Revista de Investigaciones Jurídicas #11, E.L.D., México, 1987, p. 45.

[2] Estrada, Juan Pablo, De tanto en tanto, en el volumen Derecho de Obligaciones de la Obra Jurídica Enciclopédica en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, Porrúa, México, 2012, p. 577 y siguientes.

[3] Referido, por ejemplo, en los artículos 973, 1005, 2447, 2448-I, 2448-J y 2750 del Código Civil para el Distrito Federal (en lo sucesivo “CCDF”).

[4] Referidos, por ejemplo, en los artículos 2304 al 2308 del CCDF y demás en atención al principio de la autonomía de la voluntad.

[5] Gutiérrez y González, Ernesto, El Patrimonio Pecuniario y Moral o Derechos de la Personalidad y Derecho Sucesorio, Cajca, México, 1980, p. 125.

[6] Ibidem, p. 325.

[7] Época: Séptima Época. Registro: 240073. Instancia: Tercera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 199-204, Cuarta Parte. Materia(s): Civil. Tesis: Página: 17. DERECHO DEL TANTO Y DERECHO DE PREFERENCIA POR EL TANTO. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS.

[8] Época: Décima Época. Registro: 2012490. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Tomo IV. Materia(s): Civil. Tesis: I.4o.C.36 C (10a.). Página: 2957. RETRACTO ARRENDATICIO EN ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE NO DESTINADO A VIVIENDA.

[9] Ibarra Fernández, Carlos P. “Temas Selectos de Contratos y Auditoría Legal Inmobiliaria”, en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, p. 210 a 215.

[10] Estrada, Juan Pablo, op. cit., nota 3.

[11] Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Contratos, Porrúa, México, 2014, p. 383 y 384.

[12] Arce y Cervantes, José, El Derecho del Tanto de los Copropietarios, Revista de Derecho Notarial, Asociación Nacional del Notariado Mexicano, #53, México, 1973, p. 21 a 25.

[13] Será necesario verificar la legislación de cada entidad federativa a efecto de determinar si estos mismos requisitos son aplicables o si se requieren condiciones distintas.

[14] El caso en estudio asume que (i) el centro comercial no se encuentra constituido en un régimen de propiedad en condominio, y (ii) a ninguno de los arrendatarios ha sido otorgado por el propietario un derecho de preferencia expreso para el caso de venta del centro comercial en sus contratos de arrendamiento ni por cualquier otro medio.